La femme et les droits de l’homme en droit algérien

[morjane]

« A celle qui vécut privée des délices de l’amour de la science et de la liberté ; à la femme algérienne, je dédie ce livre en hommage et compassion ». C’est ainsi qu’un grand penseur algérien, Ahmed Redha Houhou, dédicaçait son livre Maâ Himar El Hakim dans lequel, sous une forme de dialogue avec un âne, il abordait des problèmes de société où la femme se retrouve toujours au centre du sujet. En dépit du temps passé et l’indépendance acquise, la condition de la femme algérienne mérite toujours cette dédicace.

Les conventions internationales : Les ratifications sélectives

L’Algérie a ratifié la quasi-totalité des instruments internationaux des droits de l’homme, mais n’a ratifié aucun instrument relatif à la reconnaissance et protection des droits de la femme, à savoir :

1- la convention sur les droits politiques de la femme (Nations unies, 1954) ;

2- la convention sur la nationalité de la femme mariée (Nations unies, 1954) ;

3- la convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage (Nations unies, 1962) ;

4- la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (Nations unies, 1979). (Ratification tardive 1994). Elle a par contre ratifié les autres conventions contre les discriminations, notamment celles basées sur la race, celle contre l’apartheid dans les sports. Elle a toutefois ratifié, il faut le dire, la convention de l’OIT concernant l’égalité de rémunérations entre la main d’œuvre masculine, la main d’œuvre féminine, pour un travail de valeur égale. C’est la seule convention protectrice des droits des femmes que l’Algérie ait ratifiée. Elle a finalement, et à une date relativement récente, (1994) ratifié la convention pour l’élimination de toutes formes de discriminations à l’égard des femmes.

Cependant, cette ratification est révélatrice et insignifiante pour deux raisons :

- révélatrice en raison du retard avec lequel elle est survenue, et les circonstances politiques qui l’ont entourée.

- Insignifiante en raison d’une réserve dont elle est assortie et qui permet le maintien du code de la famille, réceptacle infâme et ignoble de toutes les inégalités des sexes en droit algérien. La ratification d’une convention par un Etat n’est pas en soi une preuve du respect effectif des droits qui y sont reconnus et consacrés ; les multiples procès intentés devant la Cour européenne des droits de l’homme, ainsi que les multiples plaintes portées devant d’autres institutions telles que le comité des (droits de l’homme) des Nations unies, sont une preuve de l’écart, hélas parfois très grand, entre la ratification qui n’est qu’un engagement à tenir ou à renier sans le savoir ou en le sachant, et la situation effective et réelle des droits reconnus. Mais si la ratification n’est pas une preuve de respect effectif, la non-ratification est par contre un refus express de reconnaissance et donc la non-protection et le non-respect des droits contenus dans les conventions.

Il est vrai que certaines recherches et enquêtes menées auprès du ministère des Affaires étrangères ont révélé que certaines absences de ratifications ne sont en fait que des omissions commises par les services concernés qui se ravisent le moment venu et mettent en œuvre la procédure et les formalités nécessaires. Mais cette hypothèse est difficilement défendable en l’occurrence, car l’Algérie a ratifié toutes les conventions relatives aux discriminations, sauf celle basée sur le sexe. Cette abstention semble découler d’une démarche logique et délibérée. Elle corrobore et parachève, semble-t-il, le refus de ratifier toutes les autres conventions protectrices des droits de la femme. La position semble trop cohérente pour être le fait d’une simple négligence ou du hasard. Pour une meilleure évaluation et appréciation, scrutons le droit interne pour avoir une idée sur sa conformité avec les principes et règles contenus dans ces conventions.

Le code de la famille de 1984

Ce texte, adopté en 1984, est une sorte de réceptacle où se réunissent les plus grandes inégalités et les plus manifestes discriminations subies par la femme dans le droit algérien. La première inégalité commence lors et dès la conclusion du mariage, tandis que l’époux peut conclure lui-même son mariage et sans personne interposée, la femme ne peut le conclure que par l’intermédiaire de son tuteur qui peut être soit son père soit l’un de ses proches parents ou le juge pour la femme qui n’a ni père, ni proche parent, ni tuteur. Afin de pondérer la dépendance de la femme de la volonté, potentiellement arbitraire ou abusive de son tuteur, le code de la famille interdit à ce dernier de s’opposer au mariage de la personne placée sous sa tutelle « si elle le désire et si celui-ci lui est profitable ».

Mais qui peut apprécier le profit que peut tirer une fille d’un mariage donné ? Mais précisons qu’il s’agit d’une faculté donnée au juge s’il estime que le mariage est profitable à la fille. L’homme, quant à lui, se marie et conclut seul et directement son mariage, rien ni personne ne peut l’obliger à conclure un mariage qui lui est profitable. Notons que les usages, qui n’ont pas de valeur juridique contraignante, font que l’homme est aussi représenté par son tuteur dans la cérémonie de la Fatiha. La fille dépend donc de son tuteur ou du juge pour contracter un mariage juridiquement valable. Les mœurs et les règles de la sociologie étant ce qu’elles sont, c’est une grande infamie pour une fille de se marier contre la volonté de sa famille et grâce à la caution du juge qui, somme toute, est une tierce personne.

L’homme par contre ne connaît pas ce genre de tracas, le tuteur matrimonial n’étant pas un intermédiaire nécessaire et indispensable. Toutefois, précise le code de la famille, le père peut s’opposer au mariage de sa fille mineure, et là aussi, le problème ne se pose pas pour l’homme qui, premièrement, n’est pas cité dans le texte, et deuxièmement ne devient nubile (21 ans) qu’après sa majorité (20 ans). Tandis que la fille est nubile a 18 ans, plus tôt que le garçon, avant d’être majeure, ce qui la met dans l’intervalle de deux ans entre la nubilité et la majorité dans une totale dépendance de la volonté de son père (et/ou) de son tuteur. Curieuse contradiction de la législation algérienne qui considère que la fille est plus précoce que le garçon pour le mariage, mais ne peut jouir des mêmes droits pendant toute sa vie.

Les prérogatives et attributions du tuteur lui donnent une nature mitigée et ambiguë, il est plus qu’un mandataire, puisqu’il peut, dans certains cas, s’opposer au mariage et donc est doté d’une volonté autonome qui s’oppose à celle de l’intéressée (minorité). La pratique révèle aussi que la Fatiha, cérémonie au cours de laquelle l’accord de volontés est conclu entre le tuteur de l’épouse et l’époux ou son tuteur se déroule en l’absence de la femme. Ainsi, l’expression et le respect de sa volonté est tributaire de la bonne foi de son tuteur. L’absence du tuteur matrimonial est une cause de nullité du mariage, mais il est permis de dire que le consentement de l’épouse est un élément qui peut être contourné, car rien n’oblige l’imam (autorité religieuse sous l’égide de qui la Fatiha se déroule) de s’assurer du consentement de l’épouse.

Ainsi, on peut déduire que peu, ou pas de garanties sont données pour la protection et l’assurance effective du consentement de la fille qu’on marie. Il faut signaler qu’après la Fatiha, les époux doivent signer l’acte de mariage à l’état civil et la présence de l’épouse et sa signature (et aussi celle de son tuteur) est requise ; mais cet acte n’est pas une condition de validité du mariage, il n’est qu’un moyen de preuve. Ainsi, en pratique, un mariage conclu grâce à la seule déclaration de volonté du tuteur sans assurance du consentement de la mariée est un mariage valable et complet. Les mariages conclus par la seule Fatiha (qu’on appelle coutumiers) sont validés par des jugements qui constatent l’accomplissement des rites, et le juge peut constater et valider le mariage non signé et non enregistré à l’état civil par la seule réunion de ses éléments constitutifs.

En Algérie, beaucoup de mariages coutumiers (sans acte d’état civil) et donc en possible violation de la volonté de la fille, ont été validés par les tribunaux. Il faut dire aussi que pour ces validations judiciaires, les juges peuvent s’enquérir et requérir la volonté de l’épouse, mais ces validations ne sont souvent demandées que plusieurs années après le mariage (en général pour la scolarisation des enfants à qui est demandé un acte de naissance), et il est pratiquement inconcevable pour la femme de demander l’annulation d’un mariage avec une nombreuse progéniture comme tel est souvent le cas.

[morjane]

La polygamie : Le droit à la jalousie

La licité ou plutôt la légalité de la polygamie frustre la femme du droit fondamental à la jalousie, tandis que certains courants doctrinaux de la chariaâ (législation islamique) subordonnent le droit de l’époux à la polygamie à certaines conditions, notamment la stérilité de l’épouse ou sa maladie et aussi le consentement de celle-ci, le code de la famille algérien en fait un droit incontrôlé sous la simple réserve de conditions et intentions d’équité qui ne peuvent en pratique être contrôlées qu’a posteriori et non préalablement au mariage. Par ailleurs, il n’est requis de l’époux qu’une formalité préalable consistant en une simple « information » de la ou des premières épouse(s). Au cas où elle(s) ne consentirai(en)t pas à cette rivalité, elles n’aurai(en)t que la possibilité de demander le divorce.

Il est vrai que la polygamie est parfois une meilleure alternative pour l’épouse que le divorce ou la séparation, le problème est que le texte algérien en fait un droit sans limites. L’épouse bafouée n’aura qu’à consentir et se soumettre ou partir séduite et abandonnée parfois, avec à sa charge une lourde progéniture. La légalité de la polygamie a fait dire à certains juristes que le droit musulman fait de la fidélité une obligation exclusivement féminine. Par ailleurs, le choix qu’on donne à l’épouse d’entériner et d’accepter une vie avec une ou d’autres co-épouses n’est parfois que chimérique en raison notamment des conditions économiques et des conséquences matérielles du divorce. En outre, si elle refuse cette cohabitation, l’époux aura l’issue facile dans une rupture du mariage, remède parfois aussi douloureux que le mal.

Le divorce : L’inégalité devant la quête de liberté

Cet épisode ou incident de parcours conjugal est aussi une opportunité où la femme va être confrontée à une inégalité manifeste et expresse.

- A l’instar de la conclusion du mariage, l’époux et l’épouse se retrouveront à l’occasion de sa rupture dans un statut fondamentalement inégal, déséquilibré et inéquitable.

- L’époux peut divorcer pour toute raison ou même sans raison et ce, en exerçant son droit au divorce par volonté unilatérale, euphémisme de la répudiation. L’épouse, quant à elle, ne peut demander le divorce que dans cinq cas limitativement énumérés :

1)- défaut de paiement de la pension alimentaire prononcée par jugement, à moins que l’épouse eut connu l’indigence de son époux au moment du mariage ;

2)- pour infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage ;

3)- pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois ;

4)- condamnation du mari à une peine infamante ;

5)- absence de plus d’un an sans excuse valable ou sans pension d’entretien ;

6)- préjudice légalement reconnu ;

7)- faute immorale gravement répréhensible établie.

L’analyse de ces motifs laisse apparaître certaines zones d’ombre et certaines ambiguïtés (exemple : quelle est la faute immorale gravement répréhensible ?), et là, une grande marge d’appréciation est laissée au magistrat saisi pour décider si le motif invoqué par l’épouse est acceptable et ouvre droit au divorce, tel est aussi le cas par exemple de « l’excuse valable » pour une absence qui dépasse une année. En somme, tandis que le mari peut se séparer d’un lien conjugal sans citer de motif à étudier par le juge, le rôle de ce dernier se limitant à un simple enregistrement et à une fixation des réparations conséquentes, l’épouse qui veut se libérer d’un lien conjugal sans motif légal à invoquer ne dispose que d’un moyen : le « khôl’ » qui consiste en un versement par l’épouse d’une somme d’argent équivalente à la valeur de la dot de parité, rançon à payer en contrepartie de sa libération, c’est en quelque sorte le « prix de l’affranchissement ».

L’époux, qui divorce sans torts de l’épouse et sans motif légal ou valable, ne sera condamné qu’à lui payer des réparations qui, en pratique, sont nettement inférieures à la dot de parité qu’aurait payée la femme si la situation s’inversait. En plus des inégalités subies lors de la conclusion du mariage durant le mariage et à l’occasion de sa rupture, la femme va connaître d’autres préjudices et d’autres infériorités quant aux conséquences du divorce.

[morjane]

Le droit de garde et ses limites

Le code algérien octroie le droit ou plutôt le devoir de garde des enfants par priorité à la mère ; cependant, certaines inconséquences de ces textes comportent des restrictions aux prérogatives qui accompagnent en principe ce droit ainsi qu’une limitation des attributions qui sont nécessaires à son exercice. La garde ne comprend pas la tutelle, c’est-à-dire l’exercice de prérogatives juridiques concernant l’enfant qui demeurent l’apanage du père. Les prérogatives de la femme titulaire du droit de garde des enfants se limitent à leur entretien (logement, nourriture, soins), tout autre engagement ou prise de décision les concernant reste l’apanage du père. Le juge peut seulement, dans deux cas précis — abandon de famille par le père ou disparition de celui-ci —, autoriser la mère à signer certains documents à caractère scolaire ou social.

Ainsi, une mère ne peut prendre des engagements et des décisions concernant ses enfants dont elle a la garde qu’avec une autorisation du juge. Il faut ajouter à cela que cette autorisation ne peut être donnée que pour les décisions relatives à la situation de l’enfant sur le territoire national, en aucun cas, la mère n’est habilitée à signer quelque chose concernant les enfants pour leurs déplacements en dehors du pays. En aucun cas aussi elle ne peut emmener ses enfants en voyage en dehors du pays sauf autorisation expresse de leur père ou du juge ou une autre autorité judiciaire. Le père, au cas où il est titulaire du droit de garde, ne connaît pas ce genre de restrictions.

Le domicile conjugal ou le droit à l’errance

L’épouse titulaire du droit de garde des enfants ne bénéficie pas automatiquement du domicile conjugal dont l’attribution à l’épouse est subordonnée à des conditions restrictives, notamment la possession de l’époux de plus d’un logement et l’absence pour l’épouse d’un parent capable et disposé à l’héberger. La crise du logement en Algérie fait que ces deux conditions ne se réunissent qu’exceptionnellement ; par ailleurs, une règle jurisprudentielle ajoute une autre condition d’un nombre minimal de deux enfants à garde. L’exigence combinée de ces conditions engendre le fait que dans la quasi-totalité des cas, la femme perd le droit au domicile conjugal et même son droit au maintien dans les lieux (en cas de location).

Les enfants subissent souvent avec leur mère le destin des sans-logis décent ou des sans domicile fixe. Il faut toutefois signaler qu’un effort d’interprétation, ici et là, a conduit certains tribunaux à obliger le père à s’acquitter des frais de loyer du domicile habité par son ex-épouse et ses enfants, mais cette règle n’est pas automatiquement appliquée par tous les tribunaux et ce, en l’absence (à notre connaissance) d’un arrêt de principe de la Cour suprême. La question connaîtra une évolution notable et louable dans la réforme de 2005. (Nous y reviendrons).

Le cas des mariages mixtes

Le problème des restrictions des prérogatives des mères qui gardent les enfants se pose avec une particulière acuité pour les couples mixtes au cas où la mère de nationalité non algérienne et résidant à l’étranger voudrait, pour une raison ou pour une autre, se déplacer avec ses enfants dans son pays. Il semble que cela soit impossible sans une autorisation et peu probable du reste par le père. Il y a quelques années, des citoyennes françaises mariées à des Algériens ont été confrontées à un problème de ce genre et ont observé un sit-in devant l’ambassade de France afin que celle-ci intervienne auprès des autorités algériennes pour débloquer leurs situations. Leurs époux refusaient d’autoriser leurs enfants venus en Algérie dans le cadre du droit de visite, à retourner en France.

L’intervention des autorités judiciaires algériennes était très difficile à obtenir en raison des règles « impératives d’ordre public » contenues dans le code de la famille. La crise a eu, on s’en souvient, une solution beaucoup plus diplomatique que juridique. Doit-on déduire que l’étrangère mariée à un Algérien est obligée de vivre en Algérie pour exercer son droit de garde et vivre avec ses enfants. La prééminence du droit du père se manifestera encore quand il s’agira du droit d’éducation.

[morjane]

Le droit d’éducation : la religion du père

Nous utilisons à dessein la formule « droit d’éducation » et non « droit à l’éducation », la première nous semble plus appropriée. Tout en confiant la garde des enfants à la mère, le code de la famille prescrit à ce que ceux-ci (les enfants) soient élevés dans la religion du père, alors que les instruments internationaux parlent de « religion des parents ». Droit des parents de choisir le genre d’éducation à donner à leurs enfants. (déclaration universelle art 26.3). Liberté des parents à faire assurer l’éducation religieuse, morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions (pacte des droit économiques, sociaux et culturels, art 13.3 pacte des droit civils et politiques, art 18.4). Ainsi, la non-musulmane mariée à un musulman algérien sera frustrée dans tous les cas du droit d’éduquer ses enfants selon ses propres convictions.

Telles sont des inégalités saillantes – mais non les seules – subies par les femmes dans le code de la famille dans sa version de 1984 qui a connu sa première réforme après plus de deux décennies.

Nous avons préféré les reproduire telles quelles pour deux raisons : l’histoire et la mémoire. Ce code constitue une des taches les plus noires dans la condition de la femme algérienne. Il ne faut surtout pas oublier aussi que durant plus de deux décennies, chaque jour non férié que Dieu a fait, un juge quelque part dans un tribunal de l’Algérie profonde a appliqué ses dispositions scélérates et ses effets pervers

La réforme de 2005, ombres et lumières

En 2005, la première réforme de ce texte scélérat est venue, on ne peut que nous en réjouir. L’évaluation, pour l’heure, des nouvelles dispositions de ce texte cardinal pour la stabilité des familles ne peut être que précoce et prématurée, ce texte n’a que cinq ans d’application, et dans certains cas, ce n’est pas suffisant, des faiblesses commencent cependant à apparaître et les lacunes doivent être comblées.

Le domicile conjugal : Une amélioration à saluer et à parfaire

Les règles d’attribution, ou plutôt, de gestion du domicile conjugal, après le divorce, étaient des plus iniques dans l’ancien texte, la nouvelle mouture enregistre une avancée à saluer mais aussi à parfaire. Sous l’ancien régime, la divorcée gardienne des enfants ne pouvait bénéficier du domicile conjugal que sous deux conditions qui se trouvent être prohibitives :

- L’absence d’un « ouali » pour l’héberger ;

- que l’époux possède plus d’un logement.

Si la première est aberrante, la seconde est impossible. Est-il concevable qu’une femme accompagnée d’une nombreuse progéniture se mette à la recherche d’un « ouali » pour l’héberger avec son contingent alors qu’elle est elle-même « oulia ».

En outre, les époux qui envisagent de divorcer organisent l’unicité de leur domicile de mille et une façons, comme quelqu’un qui organise son insolvabilité en vendant ou en cédant de façon factice le ou les logements surnuméraires qui risquent d’être affectés à la répudiée et ses enfants.

Le résultat est que, durant deux décennies d’application du texte, je ne connais personnellement pas de cas de domicile conjugal qui ait été affecté à l’exercice du droit de garde. Il faut saluer l’effort de certains magistrats qui ont cherché à atténuer l’iniquité du texte en condamnant l’époux à s’acquitter du montant d’un loyer indépendant de la pension alimentaire. Les nouvelles dispositions ont en fait consacré cette formule jurisprudentielle salutaire en prévoyant l’obligation, devenue légale et expresse, incombant à l’époux de verser à la gardienne des enfants l’équivalent d’un loyer décent. L’article en outre garantit à l’épouse le maintien au domicile conjugal en attendant que l’époux exécute son obligation. C’est une avancée remarquable qui ouvre des brèches.

La notion de loyer décent est approximative et des époux malintentionnés exploiteront sans doute l’ambiguïté. Ils enverront leurs femmes et leurs enfants dans des logements à la décence controversée. Une autre disposition judicieuse assure à l’épouse et à ses enfants le maintien au domicile conjugal jusqu’à ce que le mari exécute son obligation de loyer. N’eut-il pas été préférable de se limiter à la dernière disposition et de consacrer à la gardienne des enfants le maintien tout court au domicile conjugal afin d’assurer à la famille (ou plutôt ce qu’il en reste) la stabilité matérielle, à défaut de la stabilité psychologique et affective.

Le législateur aurait dû à notre sens s’arrêter au droit au maintien dans le domicile conjugal pour éviter aux enfants les désagréments matériels et psychologiques d’un transfert, notamment en période scolaire. Il faut aussi protéger l’intérêt des maris en précisant que ce maintien cesse avec le droit de garde, en cas d’arrivée des enfants à l’émancipation légale ou en cas de remariage de la mère. La déchéance du droit de garde engendre la perte du droit au domicile conjugal.

[morjane]

Il est naturellement révoltant pour les maris de voir leurs ex-épouses remariées à des tiers et vivant sous leurs toits. Le père pourra ainsi contrôler l’utilisation de son domicile et être assuré de la consécration à ses enfants. Le domicile conjugal deviendra paternel, et sera assuré de rester aux enfants, à leur stabilité, à leur bien-être.

L’omniprésence du ministère public dans les affaires familiales. Le ministère public est devenu partie prenante et doit être mis en cause dans toutes les affaires relatives à l’application du code de la famille. Cette implication des parquets dans toutes les affaires « du code » est une incursion publique dans des sphères, parfois, extrêmement privées et totalement intimes. Les parquets sont dépassés et les procureurs fatigués, ils ont énormément de travail, leur plan de charge augmente exponentiellement, de ce fait, une nouvelle filière des affaires familiales leur est ouverte ou plutôt leur est imposée alors que dans la majeure partie des cas, ils (les procureurs) ne se sentent pas interpellés. Cela étant, ils réagissent à cette mise en cause de façon amorphe et passive à la limite de la simple formalité.

N’aurait-on pas dû, ne devrait-on pas, limiter cette mise en cause aux causes qui le méritent, notamment celles liées à la pension alimentaire, au logement conjugal, au droit de garde, au droit de visite, à la pension alimentaire.

- Que peut ou que doit dire un procureur dans une affaire qui n’a aucune implication pénale, exemple ; un simple divorce par volonté unilatérale par consentement mutuel, les effets conjugaux, en restreignant la mise en cause du parquet aux affaires où ils peuvent, pénalement, être interpellées, on allégerait leur fardeau et on augmenterait l’efficacité et la célérité de leurs interventions.

Par ailleurs, cette nouvelle disposition a créé dans certains tribunaux un incident procédural sans précédent, ce qui a engendré à une période donnée un dysfonctionnement total de la section du statut personnel.

- Pour comprendre cela, il faut savoir que la mise en cause du procureur de la République, en tant que partie dans un procès donné, nécessite une citation à comparaître transmise par voie d’huissier. Des procureurs de la République se sont sentis offusqués et ont refusé d’accepter les notifications transmises par voie d’huissier, estimant que cela était incompatible avec leur statut. Les huissiers, soumis dans leurs activités au contrôle des parquets, se sont laissés intimider et se sont donc abstenus de mener la procédure à son terme.

Les juges du statut personnel (appelés dorénavant juges des affaires familiales) ont estimé devoir s’en tenir à la lettre du texte et ont rendu des jugements de rejet en la forme pour non-accomplissement des procédures requises, et voilà les justiciables pris en otage dans une bataille de procédure.

Ce blocage procédural, qui a causé de multiples dénis de justice dans certains tribunaux, a trouvé une issue grâce à des accords conclus entre parquets, bâtonnats et juges du statut personnel. Mais cet arrangement est informel, donc précaire, il peut être remis en cause par tout magistrat.

Ce genre d’attitude est fréquent à l’occasion de nouvelles affectations. Les nouveaux juges n’étant pas au courant des pratiques ou des coutumes convenues, seule une consécration législative pourra mettre un terme définitif à ce blocage procédural.

- Une louable précaution, une malheureuse ambiguïté : le règlement en référé des affaires de domicile conjugal du droit de visite et du droit de garde.

Un article, nouvellement introduit, prévoit le règlement en référé des affaires liées aux questions sus-citées, c’est une louable initiative, ce genre de questions ne supporte pas les délais et les lenteurs des procédures ordinaires. Cependant, une ambiguïté induite par la rédaction pas très attentive du texte tempère notre enthousiasme.

S’agit-il d’une nouvelle compétence attribuée au juge naturel des référés qui est le président du tribunal, ou d’une nouvelle procédure d’urgence autorisée pour le juge naturel des affaires de famille qui est le juge des affaires familia- les ? Et nous voilà devant un conflit négatif de compétence, chemin potentiel ou plutôt certain vers le déni de justice.

Le président du tribunal rejetterait ce genre de dossiers pour incompétence matérielle en application du code de procédure civile qui ne l’autorise à prendre en référé que les décisions qui n’ont pas d’incidence sur le fond. Le juge des affaires familiales refusera de trancher en référé, considérant qu’il s’agit d’une compétence exclusive du président du tribunal. Le rédacteur aurait levé l’ambiguïté en attribuant la compétence en la matière « au juge des référés » ou en disposant que le juge familial statue en référé qui signifie statue en urgence. Il nous semble que la deuxième position est nettement plus judicieuse, le juge des affaires familiales étant la personne la mieux indiquée pour trancher, dans la sérénité ou dans l’urgence, les affaires de famille.

[morjane]

La polygamie, de l’information au consentement

Une autre avancée (mais il n’est pas évident qu’elle en soit une) porte sur le nécessaire consentement de l’épouse ou des épouses à la polygamie du mari. Le texte de 1984 se limitait à l’obligation d’information, il est vrai que c’est un palier franchi dans la protection des femmes qui, maintenant, peuvent refuser de subir cet affront, alors que dans l’ancien texte, elles ne pouvaient que le voir venir. Il faut préciser que la réforme de 2006 permet toutefois au magistrat de suppléer à la volonté de l’épouse, pour peu qu’il constate que les conditions d’équité sont réunies.

L’enfance hors mariage : Le néant juridique

Il reste un grand défi, celui de l’enfance conçue et née hors mariage (j’exècre et rejette la formule « enfants illégitimes »). Nous avons choisi de traiter cette question dans cet article réservé aux femmes, car la mére fait l’enfant avec quelqu’un, mais le porte seule, elle est abandonnée quand elle le met au monde, et subit avec lui son destin malheureux et cruel. Les rédacteurs du nouveau texte n’ont pas osé ou n’ont pas pensé devoir se pencher sur cette question douloureuse entre toutes. Pourtant, ce dossier aux relents de tragédie mérite une attention particulière et une réflexion sérieuse en raison de préoccupantes statistiques et d’autant plus qu’elle se trouve encadrée et gérée par des inconséquences législatives des différents chapitres et sections de notre droit.

- Il faut commencer par préciser que le code pénal algérien ne prohibe pas les relations sexuelles hors mariage lorsqu’elles ont lieu entre personnes adultes consentantes, célibataires et en dehors d’espaces publics. On réprime l’attentat à la pudeur lorsqu’il est public, on sanctionne aussi les relations avec mineurs ou avec et entre personnes marié(e)s en cas de plainte de l’époux trompé. (l’époux peut signifier aussi bien l’homme que la femme). De son côté, le code de la famille ne prévoit aucun statut pour l’enfant issu de relations sexuelles somme toutes licites et légales puisque non prohibées et non sanctionnées. Par ailleurs, aucun texte algérien ne crée d’obligations, même alimentaires vis-à-vis de l’enfant naturel. Enfin, notre législation, et notamment le code de la famille prohibe la légitimation de l’enfant naturel par le mariage de ses parents biologiques.

- En conclusion et en définitive, le droit algérien autorise l’enfant à naître en dehors du mariage mais ne lui consacre aucun droit et aucun statut et le condamne à rester ad vitam æternam dans un néant juridique.

Lors d’un voyage en Afrique de l’Ouest, j’ai eu à connaître les textes pertinents en la matière et j’ai été subjugué par la façon dont l’enfant est protégé.

- L’enfant est affilié à ses parents biologiques quel que soit leur statut ;

- le statut des parents (mariage-concubinage) est mentionné dans les documents d’état civil ; l’enfant est ainsi sûr de connaître ses géniteurs et aura à qui s’identifier ;

- le père biologique est toujours astreint à une obligation alimentaire et d’entretien vis- à-vis de l’enfant naturel ;

- lorsqu’un enfant naît d’une femme ayant eu des relations avec plusieurs hommes durant la période présumée de la conception, l’obligation alimentaire est imputée au dernier partenaire jusqu’à preuve contraire.

Dans tous les cas de figure, l’enfant naturel n’est jamais dans la nature. Le statut de l’enfant naturel en droit algérien est un grand tabou qui doit être levé ; c’est aussi un grand défi qui doit être relevé. Tout comme nous avions dit en 1984 que le premier code de la famille en Algérie avait au moins le mérite d’exister, nous disons en 2006 que cette première réforme, plus de deux décennies après, a le mérite d’être faite, elle a apporté un peu de lumière dans un texte obscur mais des zones d’ombre subsistent. Depuis sa promulgation, le code de la famille n’a jamais cessé d’être en question et en cause, il a toujours été au centre des débats et des polémiques. Le combat pour ou contre ce texte a été entaché d’une malheureuse politisation. Il serait très long d’expliquer ici comment et pourquoi.

Trois grandes tendances se sont dégagées dans ces diatribes.

- La première réclamait une abrogation pure et simple et l’adoption d’une législation laïque égalitaire ;

- la seconde revendiquait son maintien mordicus parce que puisée dans l’indiscutable charia islamiya ;

- enfin une position médiane qui soutenait l’apport de réformes par amendements possibles.

- Les positions radicales, même celles de ceux qui combattent pour l’émancipation de la femme, ont été improductives dans ce combat pour les femmes.

- La tendance islamiste, ou du moins une partie, aurait pu, à notre sens, être amadouée et gagnée à la cause des femmes par l’invocation d’un discours islamique et d’une lecture de la charia défenderesse des droits des femmes.

- Je ne sais plus qui disait : « Il ne faut pas que les femmes luttent contre l’Islam mais contre le terrain conquis par les hommes dans l’Islam. »

- Le salut et l’efficacité résident à nos yeux dans des réformes par amendements, une démarche plutôt juridique, loin des passions et des politiques.

- Elle semble avoir prévalu, elle a eu des résultats qu’il faudra regarder comme une bouteille à moitié vide ou à moitié pleine, c’est selon. Nous pensons pour notre part que le combat pour la réforme de la loi et du droit aurait gagné et aurait été gagné s’il était resté à l’abri des surenchères et des démagogies, entre les mains des professionnels du droit.

Nous ne disons pas que les juristes et praticiens du droit doivent rester seuls et garder pour eux seuls le monopole de l’honneur des luttes, l’avancée des textes est importante mais non suffisante ; le droit et la jurisprudence ont incontestablement leurs apports pédagogiques, ils font avancer les choses et les personnes.

Mais un texte ne vaut que par ceux qui l’appliquent et aussi par ceux auxquels il s’applique. Il est courant et déjà grave qu’une égalité reconnue dans les textes soit compromise dans la pratique, il est nettement plus dramatique lorsque l’inégalité est consacrée par les textes eux-mêmes et lorsque l’infériorité de la femme est érigée en principe.

Il est tragique et désespérant lorsque l’inégalité prévue par la loi est admise dans l’esprit de celui qui la subit. Ce qui inquiète davantage, c’est la reconnaissance de la légitimité de ce statut inégal par les femmes elles-mêmes et son admission comme découlant de la nature des choses. La culture en ces lieux n’a pas préparé les femmes à la contestation, surtout de ce qui vient sous le cachet religieux (tel le code de la famille).

Ce qui révolte beaucoup plus dans cette offense permanente et institutionnelle de la féminité, c’est l’acceptation de l’inégalité par les femmes, non pas comme une situation à combattre et à transformer, mais comme un état naturel dans lequel il faut se complaire.

Mes cheveux se dressent de colère et d’indignation lorsque j’entends une femme défendre le code de la famille et s’opposer à son abrogation ou du moins à sa réforme. (Femmes contre femmes).

Ce qui inquiète et révolte c’est beaucoup moins la cruauté du bourreau que la passivité de la victime.


Par Nasr-Eddine Lezzar, Avocat, El Watan